一、谁是实际施工人？

司法实践一般认为实际施工人指无效合同中实际完成了工程建设的施工企业、施工企业分支机构、工头等，包括转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。施工班组、劳务分包人、建筑工人一般不认定为实际施工人。

实际施工人相关规定的意义在于，赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利。举例来讲，建设单位将工程发包给总承包，总承包再将工程转包给实际施工人，如严守合同相对性原则，实际施工人只能起诉转包工程的总承包方要求支付工程款，如总承包怠于向项目方结算、主张权利，实际施工人只能通过代位权等方式主张，举证的难度大大增加，不利于相关建设工程施工合同纠纷整体、高效、实质性的解决。

实际施工人对案涉工程由其施工负有举证责任，一般要证明以下几方面由其完成：施工组织、资金投入、设备租赁、材料采购等。

因此，关于谁能被认定为实际施工人的资格，应从如下三点考虑：

第一，所签订的建设工程施工合同无效；

第二，应具有自然人、法人、非法人组织等民事主体资格；

第三，应系独立施工主体，具体包括是否参与合同签订，是否与被挂靠方、非法转包、违法分包方之间存在劳动关系；

第四，实际投入资金及流向、投入材料、组织并管理施工活动。

二、建设工程施工合同无效情形有哪些？

如前所述，实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的前提是相关合同无效。

根据《民法典》第一百五十三条，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。建设工程施工合同无效情形主要有主体资格不适格、意思表示不真实、合同内容违反法律强制性规定这三类情况，具体主要情形如下：

实践中挂靠、非法转包、违法分包是较为常见的情形。

挂靠，是无资质或资质等级不足的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业名义承揽合同。例如，包工头以A公司名义投标并中标，实际却由该包工头施工，A公司不实际参与工程管理，仅收取管理费。即在有资质施工企业与发包方之间订立了施工合同，发包人与实际施工人无合同关系。

非法转包，是承包人承接工程后，不履行合同义务，将全部工程转给第三方施工。例如，总包方中标后，将工程全部转给某包工头施工，总包方不参与施工，本质是倒卖工程。

违法分包，是承包人将工程分包给无资质单位、个人，或分包内容违反法律规定。例如，总包单位将主体结构分包给无资质的包工头。

三、实际施工人该向谁主张工程款？

（一）非法转包、违法分包

非法转包、违法分包情形下的实际施工人，根据《建设工程施工合同纠纷解释（一）》第四十三条，起诉建设项目发包人及转包人（通常是建设单位和总承包，具体个案要结合案情具体分析），转包人应支付工程款，发包人则在欠付转包人工程款剩余金额范围内对实际施工人承担责任。

（二）借用资质、挂靠

在借用资质、挂靠情形下，要具体区分发包人对挂靠是否明知：

如果发包人明知存在挂靠，则在实际施工人与发包人之间事实上成立了建设工程施工合同关系，实际施工人可直接起诉发包人要求支付工程款。

如果发包人对挂靠并不知情，一般参照前述非法转包、违法分包情形下实际施工人主张权利的方式，或提起代位权诉讼。

（三）多重违法转包或分包

多层转包、违法分包的实际施工人不属于可突破合同相对性的实际施工人范围，不能向既不是发包人又与其无合同关系的转包人、违法分包人主张权利。例如发包人A将工程发包给B，B转包给C，C再转包给D，D只能向C主张工程款，如果C怠于向前手转包人主张工程款，D可以行使代位权，向C的前手B提起代位权诉讼，但D无权突破合同相对性向发包方主张工程款。