“自洗钱”行为的认定

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“自洗钱”行为的认定

来源: | 作者:河南先一律师事务所 | 发布时间: 470天前 | 153 次浏览 | 分享到:

《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对洗钱罪的构成要件作出了重大调整，删除了“协助”等体现帮助性质的词语，从而将“自洗钱”行为纳入洗钱罪的适用范围。“自洗钱”在适用中存在着与上游犯罪应数罪并罚或是从一重处理以及何种情形下认定构成“自洗钱”等问题。

法信 · 裁判规则

1. 行为人以牟利为目的，通过快递方式向他人贩卖含有毒品合成大麻素电子烟，且为掩饰、隐瞒毒品犯罪所得的性质和来源，利用他人账户收取毒资，数额较大，转移后归个人使用，构成洗钱罪和走私、贩卖、运输、制造毒品罪——天津孟某、苏某飞贩卖毒品、洗钱案

案例要旨：行为人明知他人贩卖的电子烟内含有毒品合成大麻素，以牟利为目的，为他人代理销售电子烟，行为人发货、销售分工合作，通过快递向他人贩卖大量电子烟，非法获利数额较大，且行为人为掩饰、隐瞒毒品犯罪所得的性质和来源，利用他人账户收取毒资，数额较大，转移后归个人使用，构成洗钱罪和走私、贩卖、运输、制造毒品罪。

审理法院：天津市东丽区人民法院

案例来源：最高人民检察院发布检察机关落实“七号检察建议”典型案例

2. 洗钱罪的事实清楚、证据确实、充分，符合起诉条件的，检察机关可以直接将洗钱罪与上游犯罪一并提起公诉——冯某才等人贩卖毒品、洗钱案

案例要旨：公安机关移送起诉上游犯罪，检察机关审查认为洗钱罪的事实清楚、证据确实、充分，符合起诉条件的，可以直接将洗钱罪与上游犯罪一并提起公诉，对上游犯罪共犯以外的人员帮助洗钱犯罪可以一并追诉。

审理法院：新疆伊宁县人民法院

案例来源：最高人民检察院发布检察机关惩治洗钱犯罪典型案例

3. 非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大的，构成非法吸收公众存款罪，为掩饰、隐瞒非法吸收资金的来源和性质，通过转账方式转移资金的，构成洗钱罪——王某等洗钱案

案例要旨：行为人无视国家法律，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪；行为人为掩饰、隐瞒非法吸收资金的来源和性质，通过转账方式转移资金，其行为构成洗钱罪。

审理法院：广州市中级人民法院

案例来源：广东省高级人民法院发布依法惩治金融犯罪典型案例

4. 行为人贩卖毒品过程中“自洗钱”，以贩卖毒品罪、洗钱罪数罪并罚——陈某某等十二人贩卖毒品、洗钱、非法经营案

案例要旨：行为人使用他人微信账户收取和转移毒品资金，贩卖毒品过程中“自洗钱”，以贩卖毒品罪、洗钱罪数罪并罚。

案例来源：安徽法院打击毒品犯罪典型案例

5. 多次贩卖、运输毒品后，为掩饰、隐瞒毒资来源和性质转账给他人代为保管，以贩卖、运输毒品罪和洗钱罪数罪并罚——黄某某、刘某某贩卖、运输毒品、洗钱，崔某某贩卖、运输毒品，宫支某某贩卖毒品案

案例要旨：行为人多次贩卖、运输毒品后，为掩饰、隐瞒毒资来源和性质转账给他人代为保管，以贩卖、运输毒品罪和洗钱罪数罪并罚。

审理法院：安徽省当涂县人民法院

案例来源：安徽高院发布打击毒品犯罪典型案例

法信 ·司法观点

一、认定“自洗钱”行为需要注意的三个问题

《刑法修正案（十一）》将“自洗钱”行为入刑，对于这一特殊的洗钱行为而言，走私行为人并非一概与提供资金账户帮助洗钱的行为人构成洗钱罪的共犯，由此也在一定程度上加剧了走私共犯与洗钱罪的区分难度。故而，界分走私共犯与洗钱罪还需对“自洗钱”进行准确认定。笔者认为，“自洗钱”行为入刑并非意味着将走私等七类上游犯罪原先的所有事后不可罚行为入刑，在认定“自洗钱”时需要注意以下几点：

第一，对于走私行为人在走私后出售走私物的情形，不宜认定为“自洗钱”。

一方面，司法实践中，走私行为人基本不会长期保留其所走私的货物、物品，出售走私物是其走私行为的必然后续行为，是此类犯罪行为获取不法利益的惯常选择，刑法不应对犯罪人抱有不处置走私物品的期待。另一方面，“自洗钱”入罪并不意味所有的事后行为均要单独评价，当某一事后行为没有造成新的法益侵害时，予以单独的刑事法律评价需要特别谨慎。出售走私货物、物品行为所侵害的法益均包含在走私犯罪所侵害的法益之中，出售行为并没有造成法益侵害的扩大，也没有侵犯新的法益，自然也就无需论及洗钱罪所保护的法益。

第二，走私行为人“自用”也不必然等同于“自洗钱”。

笔者认为，在走私行为人将走私犯罪所得及其收益自用的场合，应当根据其主观上是否有掩饰、隐瞒的目的和客观上钱款是否可以溯源来判断是否构成“自洗钱”。“自洗钱”入罪仅仅是将部分事后不可罚行为予以入罪，而不是将所有事后不可罚行为全部入罪。如前所述，行为人在走私后出售走私物不构成“自洗钱”。

那么行为人将出售走私物后所得的收益用于购车、购房等自用行为是否构成“自洗钱”呢？

对此，有观点认为应以“数额”为标准加以区分，即“使用违法收入的行为原则上可认定行为人具有掩饰、隐瞒目的，但应当将小额的日常消费情形排除在外”；

也有观点认为应以“生活所需”为标准加以区分，即为生活所需的使用或消费可以不认定为“自洗钱”，而非生活所需的使用或消费可以认定为“自洗钱”。

笔者认为，上述区分标准缺乏依据且难以操作。

就“小额消费说”而言，日常消费中的小额、大额的判断没有明确标准。同样，“生活所需说”也是一个相对的概念，对其理解也是见仁见智，并无定论。

笔者认为，应当根据行为人主观上是否具有掩饰、隐瞒的目的来判断是否构成“自洗钱”。从刑法第一百九十一条“为掩饰、隐瞒……”的表述来看，洗钱罪系目的犯，要求行为人具有掩饰、隐瞒的主观目的方可构罪。

因此，无论是小额消费还是大额消费，也无论是生活所需抑或是享乐挥霍，只有当行为人主观上具有掩饰、隐瞒目的的情况下，方可构成洗钱罪。

主观上是否具有掩饰、隐瞒目的，一般可以从行为人的客观行为来判断，因为行为人为掩饰、隐瞒违法所得的来源和性质，往往会通过多次转账或转换等方式来试图改变违法所得的来源和性质，这就迥异于没有掩饰、隐瞒目的下的消费行为。例如，走私行为人为了掩饰、隐瞒走私违法所得，将钱款从单位银行账户转到个人银行账户，再从个人银行账户转到他人的股票账户，接着再通过股票交易回到自己的银行账户后进行消费，这就表明行为人具有较为明显的掩饰、隐瞒目的，即使是小额消费，也可认定为洗钱。

第三，“自洗钱”入罪并不意味着“自掩饰、隐瞒”也入罪。

洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪系特殊法与一般法的关系，两罪的区别主要体现在两个方面：

一是上游犯罪的区别，前者上游犯罪仅限于走私犯罪等七类上游犯罪，而后者的上游犯罪则包含了七类上游犯罪在内的所有犯罪；

二是行为方式的差别，前者是掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质，是一种化学转变，而后者的行为方式除此之外还包含了掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的处所等物理转变的情况，即既包含了化学转变也包含了物理转变。

因此，如果行为人实施七类上游犯罪后实施的掩饰、隐瞒行为系对犯罪所得的物理转变的，则属于事后不可罚行为，既不构成洗钱罪也不构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。例如，行为人走私货物后，将走私的货物予以窝藏或进行其他物理性的转移，后行为并不涉及对赃款、赃物的“漂白”，并未改变相关赃款、赃物的性质，客观上也不会对金融管理秩序产生危害，该行为属于事后不可罚行为，只能按走私犯罪一罪论处。

（摘自李振林著：《走私共犯与洗钱罪应如何区分》，载《人民法院报》2023年07月20日。）

二、自洗钱入罪后的罪数问题

明知是他人犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒、窝藏、转移、获取、占有、使用等行为的，构成洗钱罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。如果要指控行为人构成洗钱罪，应当证明行为人明知犯罪所得及其产生的收益来源于七类犯罪，否则应当构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。“明知”的认定可以采用推定的证明方法。对于自己的犯罪所得及其产生的收益，如果采用掩饰、隐瞒的“漂白”方法的，上游犯罪与下游犯罪应当数罪并罚；如果采用窝藏、转移的物理方法的，则只构成上游犯罪，但是应当从重处罚。即对于上游犯罪人处置自己的犯罪所得、犯罪所得收益的情形，是依据行为内容而不是根据上游犯罪罪名来确定是否数罪并罚。

（摘自何萍著：《自洗钱入罪后的罪数问题》，载《人民法院报》2021年07月08日。）

法信 ·法律条文

1. 《中华人民共和国刑法（2020年修正）》

第一百九十一条 【洗钱罪】为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）提供资金帐户的；

（二）将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；

（三）通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的；

（四）跨境转移资产的；

（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

2. 《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（中华人民共和国主席令第六十六号）

十四、将刑法第一百九十一条修改为：“为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

“（一）提供资金帐户的；

“（二）将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；

“（三）通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的；

“（四）跨境转移资产的；

“（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。

“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

3. 《中华人民共和国刑法修正案（六）》（中华人民共和国主席令第五十一号）

十六、将刑法第一百九十一条第一款修改为：“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：

“（一）提供资金帐户的；

“（二）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；

“（三）通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的；

“（四）协助将资金汇往境外的；

“（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。”

4. 《中华人民共和国刑法修正案（三）》（中华人民共和国主席令第六十四号）

七、将刑法第一百九十一条修改为：“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：（一）提供资金帐户的；（二）协助将财产转换为现金或者金融票据的；（三）通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的；（四）协助将资金汇往境外的；（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的来源和性质的。

“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。”

5. 《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕15号）

第一条　刑法第一百九十一条、第三百一十二条规定的“明知”，应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。

具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：

（一）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；

（二）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；

（三）没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；

（四）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；

（五）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；

（六）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；

（七）其他可以认定行为人明知的情形。

被告人将刑法第一百九十一条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为刑法第一百九十一条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响刑法第一百九十一条规定的“明知”的认定。