案情摘要

甲房地产公司与乙建筑公司签订《建设工程施工合同》,乙公司进场施工后，因双方就已完工程量、应付工程款等问题发生争议，乙公司遂起诉甲公司，要求甲公司支付工程款。审理期间，双方均未就已完工程申请造价鉴定。经释明，乙公司在指定期间内仍未申请鉴定。法院以乙公司不能证明其主张为由，判决驳回乙公司的诉讼请求。

法律问题

人民法院能否依职权启动鉴定程序？

不同观点

甲说：肯定说

鉴定意见属于民事诉讼证据的一种。当事人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院有权进行调查收集。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。

乙说：否定说

当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人为向人民法院证明自己的主张，可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。经人民法院委托，鉴定人运用科学技术或专门知识就委托鉴定事项进行鉴别、判断后得出意见。在当事人诉辩对抗过程中，是否申请鉴定，属于当事人意思自治的范畴，人民法院不能依职权启动鉴定程序，否则将影响裁判的公正。

法官会议意见

采甲说

《民事诉讼法》第79条和《民事诉讼法司法解释》第121条规定，原则上鉴定因当事人的申请而启动，人民法院不能启动鉴定程序。只有与待证事实具有关联性或有意义的，且符合《民事诉讼法司法解释》第96条属于人民法院依职权调查收集证据的五种情形，人民法院才可以依职权启动鉴定程序。通常情况下，人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，依照《民事证据规定》第30条规定，向当事人予以释明，由对待证事实负有举证责任的当事人申请启动鉴定程序。

2012年《民事诉讼法》第七十六条对于法院依职权启动鉴定程序的情形作出了规定，但是对于法院启动鉴定程序的具体原因及如何选择鉴定人的程序则无明确规定。“对于鉴定机构的选择，在当事人难以达成一致意见时，法院究竟以何依据来指定鉴定机构，并无统一标准。这就会造成当事人对法院指定的鉴定机构缺乏信任，一旦鉴定结论对自己不利，就会猜疑和指责法院的公正性，影响法院最终裁判的公信力。”

我们认为，这一方面要做好法院依照职权启动鉴定程序与合理分配当事人举证责任的平衡问题。如上所述，申请鉴定与当事人的举证责任具有密切联系，不宜由法官依职权主动进行，这也是许多大陆法系国家的通行做法，更是英美法系国家的一贯做法。因此，对于属于当事人举证责任范畴的申请鉴定事项，应当尽量由当事人提出鉴定申请，这样既尊重了当事人的处分权，也避免了法院给一方当事人以帮助另一方当事人的不公正印象。对于“确有必要”?由法院启动鉴定程序的情形，也要严格按照法院依职权调查取证的范围进行确定。依照《民事诉讼证据规定》关于依照职权调查取证的规定，综合考虑案件处理的法律效果和社会效果来进行，不可率性启动鉴定程序，给当事人造成不必要的负担，造成诉讼拖延。另一方面，有关法院选择鉴定人的方法也要做到程序合法和公正，要按照便民、利民原则的要求，通过公平、公正、公开的程序予以确定。

——最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编著：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第176页。